La mediación como herramienta de cambio social
Por: Malkah Nobigrot (@MalkahNobigrot)
Desde hace unos años, los Medios Alternativos para la Solución de Controversias (MASC) –es decir, aquellos procesos que cuentan con la intervención de un tercero neutro e imparcial, ya sea un mediador o árbitro, quien le ayuda a las partes a solventar sus controversias y llegar a un acuerdo– han cobrado cada vez una mayor importancia y aceptación. Si bien el arbitraje es ampliamente empleado en México, no lo es así la mediación, comparado con su utilización en otras latitudes. No obstante, cada vez más partes han comenzado a añadir clausulas de mediación en sus acuerdos privados y más instancias formales la han incorporado como un peldaño más en sus procesos para dirimir controversias.
Si bien la mediación y el arbitraje son ambos medios alternativos para la solución de controversias –es decir, alternativos a litigar en tribunales– ambos difieren en que, en el caso del arbitraje, las partes le delegan a un tercero neutro e imparcial –el árbitro– la responsabilidad de solventar el conflicto y establecer una decisión vinculante –generalmente también confidencial e inapelable, salvo contadas excepciones– en favor de alguna de las partes. Las partes en el arbitraje pueden llegar a un acuerdo sobre a qué reglas suscribirse, qué estándares de prueba se utilizarán y si sus abogados estarán presentes, entre otros.
Por el contrario, en la mediación el tercero neutro e imparcial tiene la función –con su mayor o menor intervención– de ayudarles a las partes a llegar a un consenso por sí mismas, utilizando su auto-determinación –elemento esencial en la mediación. En vez de imponer una solución –como en el caso del arbitraje y la adjudicación– trabajando de manera conjunta y/o en ocasiones por separado, el mediador procura ayudarles a las partes a explorar sus intereses en cada una des sus posiciones legales al igual que respecto a otras cuestiones no jurídicas, para así llegar a un acuerdo voluntario que sea mutuamente benéfico, sustentable y no vinculante, es decir, que –en la mayoría de los casos, salvo en la mediación referida por los tribunales– no están legalmente obligadas a ejecutarlo, sino que lo hacen por mutuo acuerdo.
La práctica de los mediadores no es estandarizada ni uniforme: hay cuantas formas de mediar conflictos como las materias de los conflictos mismos. No obstante, si tuviéramos que agrupar a los estilos de mediación podríamos hacerlo en un espectro que oscila desde uno más facilitativo a otro más evaluativo o directivo, que dependerán en gran medida del grado y forma de intervención de los mediadores en el proceso.
Si bien es común que la mayoría de mediadores recorran y oscilen en el espectro de estilos, en un lado del espectro se encontrarían los mediadores evaluativos o directivos, quienes tienen una injerencia más agresiva y quizá un acercamiento más pragmático a la mediación, y en el otro, los mediadores facilitativos.
Los mediadores evaluativos se confinan o ponen más énfasis en los aspectos legales del conflicto –incluso los profesores Mnookin y Kronhauser de Harvard lo llaman “negociando en la sombra de la ley”– evalúan activamente y se pronuncian sobre los méritos del caso, sopesan cual de las partes resultaría victoriosa en tribunales, intervienen para balancear los desequilibrios de poder entre las partes y empujan a éstas a llegar a un acuerdo, incluso proponiéndolo. Puesto que muchas veces los mediadores evaluativos son figuras de autoridad –ya sea ex jueces o abogados– las partes tienden a enfocarse más en el mediador y menos en sus respectivas posturas. Incluso algunos autores han señalado que este tipo de mediación puede llegar a atentar en contra de la auto-determinación de las partes y en ella puede incidir un sesgo a la autoridad.
Del otro lado del espectro se encuentran los mediadores facilitativos, que si bien lidian inevitablemente con los méritos y la dimensión legal del conflicto –después de todo, si falla la mediación las partes tendrán que optar si acuden al arbitraje o a los tribunales– no sobre enfatizan esta dimensión, alientan a las partes a explorar otros aspectos que inciden en su conflicto –por ejemplo, aspectos humanos, relacionales o emocionales– y actúan más como “catalizadores” confinándose a asistir a las partes para que definan y evalúen por si mismas el valor de sus posturas y eventualmente diriman su disputa, evitando injerir activamente haciendo una valoración u opinando sobre posibles resultados de llegarse a litigar el caso. Este tipo de mediadores por lo general no intervendrán para solventar los desequilibrios de poder entre las partes.
Este tipo de mediadores utilizan técnicas como la recomposición del mensaje –neutralizan el lenguaje corrosivo; la estimulación de una escucha activa –enfocándose en los intereses y emociones subyacentes de cada una de las partes; la redefinición de mensajes y la verificación de mutua comprehensión. Estas técnicas tienen el propósito de que las partes reevalúen sus posturas, recalibren sus expectativas, ventilen su frustración y lleguen a entender –y con suerte incluso sentir empatía– respecto a sus mutuas posturas, con ello aumentando las posibilidades de que el acuerdo al que llegue sea plenamente ejecutable y viable.
En este sentido es pertinente señalar que ya sea por las condiciones o sustancia misma de los casos, o puesto que existen desequilibrios severos de poder entre las partes –y no todos los mediadores estiman que deben intervenir para remediarlas– algunos autores y legislaciones estiman que no es conveniente elegir la mediación para dirimir ciertos conflictos. Existen jurisdicciones en donde casos penales –exceptuados en aquellos donde no medió violencia; casos en donde haya existido acoso, intimidación o violencia; casos en donde se estima que hay un interés superior del Estado por defender; casos de violencia familiar o de violencia contra las mujeres; o aquellos en donde exista una desigualdad flagrante de fuerzas entre las partes, por nombrar algunos, no es idónea la mediación– aunque sobre este punto también hay controversia.
Ahora, paralelamente al espectro de conductas de los mediadores, corren al menos dos narrativas –no necesariamente incompatibles– sobre la utilidad de la mediación, muy a menudo apoyadas por los promotores de cada uno de los estilos de mediación. En la primera narrativa –que yo denomino de empoderamiento– promovida mayormente por los mediadores facilitativos, se exalta el papel de la mediación señalando que es un proceso que empodera y le enseña a las partes – individuos y comunidades– a solucionar por sí mismas sus problemas, asumiendo las consecuencias de sus actos, sin tener que depender de terceros, particularmente en un deficiente (y a veces corrupto) sistema de justicia que decide –pobremente– por personas desempoderadas, revictimizándolas, sin considerar las particularidades de cada conflicto, sin propiciar un acercamiento holístico a la solución de conflictos y muy a menudo, sin llegar a soluciones cabalmente viables y ejecutables. Señalan que la mediación puede ser la punta de lanza para echar a andar un movimiento social que genere más civismo –y responsabilidad– en la resolución de disputas, trascendiendo el conflicto en lo individual, logrando una reconstrucción paulatina del tejido social y los vínculos de individuos y comunidades, y propiciando el resurgimiento de un ciudadano activo y empoderado.
Los promotores de la narrativa que denomino reformadora, exaltan las virtudes de la mediación señalando que constituye una alternativa al litigio el que se ha tornado caro, burocrático, engorroso y prolongado en los tribunales. Señalan que la mediación propicia a que menos casos lleguen a las cortes –particularmente “casos basura” como los llaman– así liberando la carga de trabajo y propiciando una eficiente resolución de casos de más envergadura y sofisticación. Esta narrativa aboga por una mayor formalización de la mediación –para no legitimar procesos que en su opinión no deberían ser denominados como tal– y promueve la mediación en las instituciones existentes y anexada a las cortes. Los promotores de esta narrativa son escépticos del poder de la mediación para transformar a las personas y sociedades, opinando más bien que es dentro de las instituciones de origen, como los tribunales, que deben solventarse los problemas y que éstas ciertamente son perfectibles.
La realidad es que ambos argumentos son compatibles y resuenan de veracidad. Por una parte, es cierto que nuestras cortes adolecen de recursos humanos y materiales –particularmente en muchos Estados de la República– y están saturadas de trabajo, muchas veces resolviendo los casos al vapor y poniendo más énfasis en su trabajo cuantitativo –casos despachados– mas que en su trabajo cualitativo. Las sentencias que emiten pocas veces son mutuamente benéficas para las partes –por lo general se dirimen las controversias con resoluciones suma-cero o cero-cero, ambas partes pierden– y dista la justicia de ser restaurativa. En ese sentido la mediación puede ayudar a hacer más eficientes dichas instancias.
También es cierto que la mediación puede servir para empoderar a individuos y comunidades, teniendo una dimensión terapéutica, enseñando a las partes a dirimir sus controversias de una forma constructiva y mutuamente benéfica, evitando saturar tribunales y otras instancias administrativas y haciendo la justicia verdaderamente reconciliadora y restaurativa con acuerdos aplicables y viables.
Necesitamos más instancias que empoderen al ciudadano, que le enseñen el valor cívico del respeto a la ley, que le enseñen a dirimir sus conflictos en una forma respetuosa, en la que se asuman responsabilidades recíprocas, con soluciones “ganar-ganar” y mutuamente benéficas para las partes involucradas, y que abatan la terrible impunidad de la que adolecemos. Pero, sobre todo –énfasis añadido– necesitamos contar con mediadores verdaderamente capacitados y profesionales, que asuman cabalmente su responsabilidad y que no confundan y engañen a las partes ni les creen falsas expectativas. Pero a la par, necesitamos ciudadanos y comunidades que se responsabilicen y tengan el deseo por solventar en forma constructiva sus controversias, que se informen sobre los qués, cómos y porqués de la mediación y sus alcances, y que tengan la certeza de qué tipos de mediación que se les puede ofrecer y qué esperar de ella.
* Malkah Nobigrot es investigadora Asociada en @IntPublica.
Fuente: Animal Político
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